——以2021年上半年浦东法院裁判为分析样本

李冬松、王凯妮

随着互联网的飞速发展，以信息网络作为犯罪载体的各种犯罪急剧爆发，其中尤以各种网络诈骗最为猖獗。为了有效打击网络犯罪，2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》，增加了“帮助信息网络犯罪活动罪”一罪。该罪名的新增，对网络诈骗犯罪的打击起到了一定的遏制效果，但也令其成为刑事犯罪中触犯者最多的罪名之一。据统计，涉嫌该罪的案件已占刑事犯罪案件的三成，其中绝大部分实施行为是收购、出售、出借银行卡。为了了解该罪在司法实践中的刑罚裁判情况，本文拟通过分析公开的裁判文书，以窥测司法实践中涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚情况。

在威科先行·法律信息库中以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词，对上海市浦东新区人民法院2021年1月1日至2021年7月1日审理的相关案例进行高级搜索，筛选出133份判决书，其中排除未成年人犯罪不公开1份，总计132份判决书。[1]

132份判决书所涉及的“帮助”行为包括为他人实施犯罪提供支付结算和技术支持两方面内容。[2]其中，提供支付结算工具的“帮助”行为又包括收购、出售、出借银行卡、名下公司的对公账户、支付宝账号、社交账号和手机卡五种具体方式。如图1所示，以“收购、出售、出借银行卡”为“帮助”行为的案件数量共106个，占统计样本数量的80%；以“提供公司对公账户”为“帮助”行为的案件数量共18个，占比约20%，位居第二；其余四种“帮助”行为的案件数量均为2个，各约占比1.5%。

可见，在帮助信息网络犯罪活动罪中，提供银行卡是常见的“帮助”行为。故本文将着重对以提供银行卡为“帮助”行为的案例进行归纳、整理。

图1

一、刑罚种类及刑期长短

（一）基本情况概述

1.刑罚种类

106份判决书样本共涉及被告人137名[3]，其中被判处拘役刑的，共25人，占比18%；被判处有期徒刑的，共112人，占比82%。

图1-1

2.常见刑期

如图1-2所示，被判处拘役刑的25名被告人中，有5名被告人被判处拘役四个月，13名被告人被判处拘役五个月，7名被告人被判处拘役六个月。根据刑法第四十二条规定，拘役的期限，为一个月以上六个月以下。可见，帮助信息网络犯罪活动罪在适用拘役刑时畸重，偏向判处拘役四个月、五个月和六个月刑期，其中判处拘役五个月最为常见。

图1-2

如图1-3所示，被判处有期徒刑的112名被告人中有26名被告人被判处有期徒刑六个月，38名被告人被判处有期徒刑七个月，25名被告人被判处有期徒刑八个月，8名被告人被判处有期徒刑九个月，7名被告人被判处有期徒刑十个月，2名被告人被判处有期徒刑十一个月，2名被告人被判处有期徒刑一年，各有一名被告人被判处有期徒刑一年六个月和一年八个月，另有2名被告人被判处有期徒刑两年。根据刑法第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持或提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。样本数据显示，帮助信息网络犯罪活动罪在适用有期徒刑时畸轻，偏向判处有期徒刑一年以下，其中判处有期徒刑七个月最为常见。

图1-3

如图1-4所示，将拘役刑和有期徒刑的被告人数量放置于同一张图，可见，虽然出现了两个高峰（拘役五个月和有期徒刑七个月），但总体上被判处有期徒刑七个月刑期的被告人数量最多，其次为被判处有期徒刑六个月刑期和八个月刑期的被告人数量，而被判处拘役和九个月及以上刑期的被告人数量相比之下则大大减少。

由此可得出结论，帮助信息网络犯罪活动罪中，以提供银行卡为“帮助”行为的被告人多被判处有期徒刑六、七或八个月刑期。

图1-4

（二）缓刑适用情况

106份判决书中，仅有两份判决书中的3名被告人被判处缓刑。

被告人楚某、谢某各办理1张银行卡进行出售，人民币30余万元流经被告人楚某出售的银行卡，人民币20万元流经被告人谢某某出售的银行卡，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。楚某和谢某均有坦白情节，自愿认罪认罚，均依法从轻处罚，退出各自违法所得，酌情从轻处罚。判处楚某有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币二千元；判处谢某拘役五个月，缓刑五个月，罚金人民币二千元。(2021)沪0115刑初91号

被告人龚某将自己名下1张银行卡以人民币1,000元的价格出售给他人，合计有电信网络诈骗流水金额人民币40万余元通过该银行卡走帐流转，已构成帮助信息网络犯罪活动罪。龚某具有坦白行为，自愿认罪认罚，依法从轻从宽处罚，审理期间退缴违法所得，酌情从轻处罚，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元。(2021)沪0115刑初2328号

上述三名被告人均具有以下特征：

1.涉案银行卡张数较少，仅出售1张银行卡。

2.涉案银行卡被用作支付结算的金额数量较少，均在50万元以下，社会危害较小。

3.均具有坦白、认罪认罚和退缴的量刑情节。

然而，也有符合类似特征却不适用缓刑的案例。被告人孔某某在明知买家购买其银行账户从事网络违法犯罪活动的情况下，仍将本人银行账户交于他人使用，涉案金额高达39万余元，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人孔某某主动投案自首，且自愿认罪认罚，依法从轻从宽处罚，在家属帮助下退缴违法所得，酌情从轻处罚，判处有期徒刑六个月，罚金人民币二千元。(2021)沪0115刑初736号

可见，上述三项内容只是判处缓刑的必要条件而不是充分条件。也可见帮助信息网络犯罪活动罪在缓刑适用上把握严格，多判处实刑。

（三）量刑较重的原因分析

由上文图1-3可知，被判处十个月以上刑期的被告人共八名，其中两名被告人被判处十一个月有期徒刑，两名被告人被判处一年有期徒刑，一名被告人被判处一年六个月有期徒刑，一名被告人被判处一年八个月有期徒刑，另有两名被告人被判处两年有期徒刑。

表1-1

上述八名被告人或多或少具有以下特征：

1.涉案银行卡被用作支付结算的金额较大，社会危害较大。表1显示，八名被告人中有七名被告人的涉案银行卡被用作支付结算的金额为100万元及以上，其中(2021)沪0115刑初1490号案件被告人涉案资金共计一亿两千万余元，其行为造成社会危害较大，被判处有期徒刑两年。

2.累犯。132份判决书中共有六名被告人为累犯，在基准刑的基础上加重处罚，被判处的刑期在所有样本刑期中属于“中等偏重”。因此，当被告人为累犯时，更有可能被适用重刑（见表1-2）。

表1-2

3.共犯中的地位和作用（下文第二部分详细展开）。以表1-1中被判处重刑的判决书为例，共犯中起着“指使”、“招募”等作用的被告人被判处的刑期相较而言更重。被告人何某指使被告人李某办理银行卡三套，由被告人何某寄送给他人使用，涉案银行卡共流入740万余元，李某、何某均具有坦白、认罪认罚和退缴情节，此外，李某还具有立功情节，被告人何某被判处有期徒刑十一个月，被告人李某被判处有期徒刑九个月(2021)沪0115刑初486号。被告人谢某某向被告人张某出售自己名下的3套银行卡，由张某将上述银行卡销售给上家，此外，被告人张某和谢某某招募被告人吴某某、曾某某、李某办理银行卡并收购后出售给他人，谢某某具有立功表现，谢某某和张某均如实供述自己的罪行、自愿认罪认罚，被告人张某被判处有期徒刑二年，被告人谢某某被判处有期徒刑一年八个月，被告人李某被判处有期徒刑九个月，被告人吴某被判处拘役五个月(2021)沪0115刑初1117号。

二、刑罚轻重与量刑各因素的关联

（一）主观恶性与刑罚轻重

1.出售本人银行卡和收购他人银行卡出售

收购他人银行卡后出售相较仅出售本人银行卡而言，主观恶性更大，被判处的刑期相应也会更重。被告人言某某为非法牟利，组织被告人马某某、楚某专门办理银行卡并予以收购，后邮寄给境外人员使用。在三被告量刑情节相同的情况下，被告人言某某被判处有期徒刑十个月，罚金人民币三千元，被告人马某某被判处有期徒刑八个月，罚金人民币二千元，被告人楚某被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币二千元(2021)沪0115刑初91号。又如被告人郝某某出售本人银行卡1张，卡内被流转资金为260万元，具有坦白、认罪认罚量刑情节，被判处有期徒刑七个月(2021)沪0115刑初300号；而被告人张某收购同案关系人郝思雯(另案处理)办理的银行卡出售给他人使用，卡内被流转资金同样为260万元，且具有自首和认罪认罚的量刑情节，被判处有期徒刑八个月(2021)沪0115刑初753号。

2.受人指使和积极实施

在“出售本人银行卡”的被告人中又分为积极主动地办理银行卡并出售和受他人指使办理银行卡并出售两种情况。前者比后者主观恶性更大，被判处地刑期相应也会更重。被告人王3为非法牟利，受他人指使，以本人名义办理银行卡1张并出售给他人，卡内流转金额为21万元左右，被告人王3具有坦白、认罪认罚量刑情节，被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元(2021)沪0115刑初1134号。被告人谢某某在明知自己的银行卡会被用于违法犯罪活动的情况下，仍积极办理银行卡并出售给他人，诈骗金额21万元左右流经该卡，被告人谢某某具有坦白、认罪认罚量刑情节，被判处有期徒刑六个月，罚金人民币二千元(2021)沪0115刑初1698号。在其他条件相似的情况下，是积极主动地“帮助”，还是受人指使地“帮助”，或对量刑产生一定影响。

（二）客观行为及其结果与刑罚轻重

1.银行卡张数与刑罚轻重

一般来说，涉嫌银行卡的数量与刑罚轻重成正比，但我们发现在裁判中，涉嫌银行卡张数与刑罚轻重并没有必然关联。能够证明这一观点的例证较多，将以两两一组的表格加以呈现。

（1）在被告人涉案银行卡被用作支付结算的金额和量刑情节相似的情况下，银行卡张数较少的反而被判处的刑期更轻。

表2-1

表2-2

（2）在被告人涉案银行卡被用作支付结算的金额和量刑情节相似的情况下，银行卡张数不同，被判处的刑期却相同。

表2-3

表2-4

表2-5

表2-6

2.支付结算金额与刑期轻重

在保证银行卡张数相同、被告人量刑情节相同的情况下，分析涉案银行卡被用作支付结算的金额大小与刑期之间是否存在关联。以涉案银行卡为1张时为例，当被告人的量刑情节分别为“坦白”、“坦白且退缴”、“自首且认罪认罚”、“自首、认罪认罚且退缴”时，支付结算金额与刑期之间的关系呈现出图2-1、图2-2、图2-3、图2-4和图2-5的形式。（为方便呈现，当同时存在有期徒刑和拘役刑时，将拘役刑换算成小数点前移一位，即拘役五个月呈现在表格上的刑期为0.5。）

图2-1 银行卡张数为1张，均有坦白量刑情节

图2-2银行卡张数为1张，均有坦白且认罪认罚量刑情节

图2-3银行卡张数为1张，均有坦白且退缴的量刑情节

图2-4银行卡张数为1张，均有自首且认罪认罚的量刑情节

图2-5银行卡张数为1张，均有自首、认罪认罚且退缴的量刑情节

将上述图表中的点与点连结后可以发现，当被告人出售的银行卡张数相同，且量刑情节相同时，支付结算金额大小与刑期之间有总体趋势上的关联，但落实到具体案例时，支付结算金额的大小与刑期轻重之间不存在必然的联系。也即，（1）就总体趋势而言，支付结算金额越大，判处的刑期越重。这一点也可以从被判处缓刑和被判处重刑的被告人中得到验证（前文做过分析），被判处缓刑的被告人涉案银行卡被用作支付结算的金额小于50万元，而被判处重刑的被告人涉案银行卡被用作支付结算的金额大于100万元。（2）但落实到具体个案时，支付结算金额与刑罚轻重并不总是呈正相关，也存在支付结算金额相同、判处的刑期却不同，或支付结算金额相近、判处的刑期相差较大等情况。如被告人昌某出售1张银行卡给他人使用，卡内流入被害人被骗资金29万元，到案后如实供述，有坦白情节，自愿认罪认罚，依法从轻、从宽处罚，判处有期徒刑七个月，罚金人民币二千元(2021)沪0115刑初459号；被告人罗某将本人1张银行卡、U盾及绑定的移动电话号码出售给他人使用，卡内流入被害人资金28.5万元，到案后如实供述，有坦白情节，自愿认罪认罚，依法从轻、从宽处罚，判处拘役四个月，罚金人民币一千元(2021)沪0115刑初954号。

（三）量刑情节与刑罚轻重

1.具有自首量刑情节的被告人被判处的刑罚相对来说较轻。如表2-7所示，具有自首情节的18名被告人中，被判处拘役刑的有7人，被判处八个月及以下刑期的被告人有10人，仅有1人被判处有期徒刑一年六个月，而这名被告人是累犯。

表2-7

又如，相同条件下，具有自首量刑情节的被告人比具有坦白量刑情节的被告人被判处的刑期更轻。被告人苏某办理银行卡并出售给他人，卡内流转金额为80万元左右，具有坦白、认罪认罚的量刑情节，被判处有期徒刑十个月(2021)沪0115刑初306号；被告人杨某办理银行卡并出售给他人，卡内流转金额同为80万元左右，具有自首、认罪认罚的量刑情节，被判处有期徒刑七个月(2021)沪0115刑初482号。

2.具有退缴量刑情节的被告人被判处的刑罚相对来说较轻。如表2-8所示，在12名具有退缴情节的被告人中，被判处拘役刑的共5人，被判处有期徒刑八个月及以下的被告人共7人，其中仅有1人被判处有期徒刑八个月。

表2-8

3.累犯被判处的刑期相对较重。详见表1-2的分析。

（四）共同犯罪中所起的作用与刑期

在以提供银行卡为“帮助”行为的106份判决书中，有88份判决书仅涉及1名被告人，另有18份判决书涉及多名被告人，而在涉及多名被告人的判决书中有15份判决书涉及共同犯罪（如图2-6所示）。

图2-6

在共同犯罪中起到“组织”、“招募”、“指使”、“居间介绍”以及“收购后出售”等作用的被告人，被判处的刑期相对较重。这一规律在15份判决书中均有所体现（见表2-9）。

表2-9

三、总结

以“提供银行卡”为“帮助”行为的帮助信息网络犯罪活动罪司法实践中刑罚具有一定趋势上的规律，总体来说，被告人具有主观恶性较小、客观行为及危害结果较小以及具有自首、退缴等量刑情节，刑罚会轻，刑期更短，但落实到具体案件中，这些规律也存在诸多例外。如被告人李某某将自己名下银行卡出借给他人，卡内流转资金82万元，具有坦白情节，被判处有期徒刑九个月(2021)沪0115刑初1557号；而被告人商某某办理并出售7张银行卡，卡内流转资金86万元左右，具有坦白情节，被判处有期徒刑七个月(2021)沪0115刑初1906号。前者的犯罪情节比后者轻，刑期却比后者重。

又如(2021)沪0115刑初1088号、(2021)沪0115刑初1134号和(2021)沪0115刑初1698号三名被告人同为出售一张银行卡，卡内流转金额为21万元左右，均具有坦白、认罪认罚的量刑情节，但刑期分别为拘役五个月、拘役五个月和有期徒刑六个月。

[1] 判决书收集时间截至2021年7月6日。

[2] 刑法第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

[3] 106份判决书中88份判决书为一名被告人，18份判决书为多名被告人，多名被告人的判决书共涉及被告人49名。

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李东松   高级合伙人 律师

学历

澳门科技大学 法学博士

社会兼职、资格与荣誉

河源仲裁委员会 仲裁员
澳门濠江法律学社 会员
证券业从业资格

专业领域

劳动人事与公司合规（含企业刑事合规）
股权与融资并购
航空法
民商事纠纷解决

执业经历

自2008年从事律师工作以来，一直以给公司提供全面且专业的法律服务为志趣，在劳动人事与公司合规（含企业刑事合规）、公司股权激励（股权纠纷）、融资并购、刑事辩护（经济类刑事案件）等法律事务方面具有丰富经验，为数十家企业提供常年法律顾问，为企业搬迁（关停）提供员工安置法律综合服务。熟悉航空法，曾/正在为飞行员、通用航空公司、航空融资租赁公司、机场设备公司以及机场食品公司提供专业的法律服务。曾多次接受上海证券报、广州日报、澳门法治报、浦东电视台等新闻媒体的采访，就有关法律问题发表专家意见。

专业著述

译著（合译）:《吴经熊法学文选》，北京，2012年，中国政法大学出版社

工作语言

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