摘要
本文主要讨论在创始股东或者实际控制人作为回购义务人的情况下，在回购义务人转让其所持有的目标公司股权时，应从原回购义务人与受让方之间是否就回购义务的承继存在合意，及投资人是否对回购义务人的变更作出了同意两方面判断回购义务人是否发生了变更；在因公司增资等原因导致控股股东变更时，如回购协议中就约定实控人为某一具体个人，仅用实控人确定其身份，且未对实控人的调整做出约定，则原实控人的回购义务不因实控人的变化而消失。
一、引言
2019年11月，《九民纪要》的颁布认可了对赌型股权回购协议的效力，但明确将减资作为公司承担回购义务的前置程序，目标公司未完成减资程序的，法院应当驳回投资人的诉讼请求。有鉴于此，近年来，将创始股东或者实际控制人作为回购义务人的回购方案愈发受到投资人的青睐。然而，将股东列为回购义务人存在人员流动的特有风险，即回购协议签订后，创始股东可能转让其所持有的目标公司股权（以下将创始股东简称为“转让方”，自创始股东受让股权的一方简称为“受让方”），实际控制人亦可能因定向增资、股权转让等事由发生变更。
本文拟分析的主要问题如下：投资协议或回购协议签订后，回购义务人转让其所持有的目标公司股权的，承担回购义务的主体应为转让方还是受让方？实际控制人因增资等事由发生变更的，承担回购义务的主体应为原实际控制人还是新实际控制人？
二、股权转让情形下如何认定回购义务人
合同具有相对性，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，除债务本身具有可转移性之外，债务人和第三人之间应就债务承担存在合意，且应当征得债权人的同意。[1]在股权回购场合，判断回购义务是否随股权一并自原创始股东转让给受让方，同样应当从这三个方面进行考虑。司法实践中对于回购义务具有可转让性一般没有分歧，因此主要从两个维度来考虑回购义务人是否发生了变更，一是股权转让方与受让方之间是否就回购义务的承继存在合意，二是投资人是否对回购义务人的变更作出了同意。
（一）回购义务承继合意的认定
在浙江星莱和农业装备有限公司、莱恩农业装备有限公司股权转让纠纷一案中，浙江省高级人民法院认为：“案涉《股权转让协议书》第2条和《股权转让补充协议》1.2条约定，星莱和公司在无偿受让杨仲雄81%莱恩公司股权后，应承继受让股权所对应的所有权益和所有义务。星莱和公司在明知莱恩公司控股股东负有回购义务的情况下也未在股权转让过程中作出将该项义务予以排除的意思表示，不足以认定杨仲雄和星莱和公司就股权回购义务在股权转让后仍由杨仲雄保留一节达成合意。”[2]
在上述案件中，由于转让方、受让方对股权所附全部债权债务的转让存在合意，故可以认为回购义务的承继也包括在内。而在转让双方未约定一并转让债务时，实践中一般根据合同相对性原则进行判断，即：投资协议或回购协议约定负有回购义务的主体为转让方，在投资人未明确放弃对转让方的回购权，亦未预先同意回购主体可因股权转让而发生变更的前提下，回购义务人仍为转让方。
（二）投资人同意回购义务承继的认定
1.明示的同意
实践中一般认为，回购义务人转让股权的，除非投资人对于转让方不再承担回购义务具有明示的同意，否则转让方纵已退出目标公司仍应承担回购责任。
例如，在曾某某、广州淘金网络科技有限公司等合伙协议纠纷一案中，广东省广州市中级人民法院认为：“虽然梁诗雨在签订《增资协议》、《补充协议》之后，将其所持淘金网络公司股份全部转让给案外人，且中欧投资中心对此知晓并同意梁诗雨转让股权，但现有证据并不足以反映出中欧投资中心明确作出同意梁诗雨在转让股权后不再承担《补充协议》项下股权回购义务的意思表示……梁诗雨主张其在转让股权退出淘金网络公司后无须再向中欧投资中心承担股权回购义务，理据不足，本院不予支持。”[3]
同样，在许洪华与江苏高投发展创业投资有限公司合同纠纷上诉案中，江苏省高级人民法院以“《增资协议》并未对控股股东随着科诺伟业公司股权变动而予以调整作出约定”为由，认定回购义务未转移至受让方[4]；在浙江星莱和农业装备有限公司、莱恩农业装备有限公司股权转让纠纷一案中，浙江省高级人民法院认为：“虽然二人当时是基于天佰立公司实际控制人的身份出具，但其与杨君华并未约定天佰立公司的实际控制人变化后，二人可不再履行回购条款项下的义务。杨君华亦未承诺放弃向全龙浩、吴献红主张回购义务的权利。”[5]
此种“明示的同意”可能是事前的同意，例如在签订回购协议时即约定“回购义务人转让股权后，由股权受让方承担回购义务”；[6]也可能是事后的同意，例如投资人在回购义务人转让股权时与转让方、受让方签署协议，约定回购义务由受让方承继。[7]需要提醒投资人警惕，事前的同意存在受让方责任财产不足的风险，具体而言，如回购协议中事先约定了“回购义务人转让股权后，由股权受让方承担回购义务”，而后回购义务人为规避回购责任将股权转让给资力不足的第三方，回购条件成就后，投资人可能因新的回购义务人责任财产不足而无从实现其回购权。
2.默示的同意
在浙江星莱和农业装备有限公司、莱恩农业装备有限公司股权转让纠纷一案中，回购条件成就后，投资人同时诉请转让方、受让方、目标公司承担回购义务。案涉《增资协议》明确约定，未经其他方一致书面同意，任何一方均不能转让《增资协议》项下任何权利义务（包括回购义务）。转让方向受让方转让股权时，投资人也未单独就回购义务的转让作出明确同意。法院判决受让方和目标公司承担回购义务。[8]
尽管法院并未论证回购义务的承继需以投资人同意作为生效要件，但这并不意味着法院对此持否定观点。在传统民法理论中，债权人就债务承担的同意，既可以是明示的同意，也可以依推断的意思表示为之，例如对于债务承担人为抵销、起诉、或为催告或通知解约。[9]在该案中，投资人对受让方提起诉讼，可以视为投资人对于回购义务的承继作出了默示的同意，因此，笔者认为该判决虽论证不足但结果恰当。
三、实际控制人变更情形下如何认定回购义务人
在约定公司实控人为回购义务人的情况下，若因实控人股权转让导致控股股东变更时，应参考前文所述的股权转让情形认定回购义务人；若因公司增资、其他股东股权变动等原因导致控股股东被动变更时，此时能否排除回购义务人变更为并非协议签订主体的其他人的可能性？
若回购协议中对承担回购义务的实控人做出释义，约定实控人为某一具体个人，仅用实控人确定其身份，且未对实控人的调整做出约定，则原实控人的回购义务不因实控人的变化而消失。
例如，在吴献红等与杨君华合同纠纷一案中，北京市第一中级人民法院认为天佰立公司、全龙浩、吴献红出具《承诺函》，其上记载“天佰立公司及其实际控制人（全龙浩、吴献红）承诺”，而后因公司增资，实际控制人变更为薛旭忠。承诺函系全龙浩、吴献红以个人名义出具，虽然二人当时是基于天佰立公司实际控制人的身份出具，但其与杨君华并未约定天佰立公司的实际控制人变化后，二人可不再履行回购条款项下的义务，杨君华亦未承诺放弃向全龙浩、吴献红主张回购义务的权利。因此，全龙浩、吴献红仍负有相应股权回购义务。[10]
另外，值得注意的是，在浙江星莱和农业装备有限公司、莱恩农业装备有限公司股权转让纠纷一案，虽属于前文所述的股权转让情形，但案涉《补充协议》约定“股权回购条件触发时，新股东有权要求公司或控制股东（指：杨仲雄）回购或受让新股东持有的公司股权（回购权）”，浙江省高院人民法院认为此条所约定的负有回购义务的股东应为莱恩公司控股股东，而非绝对化的杨仲雄个人。[11]其体现出的裁判思路为若回购主体是目标公司的控股股东，而并非当时的控股股东个人，则原控股股东可能无需承担责任，这对于基于原控股股东信任而签订回购协议的投资人而言存在较大风险。
四、总结
在公司实控人作为回购义务人的情况下，为避免回购义务人以变更实际控制人身份的方式逃避回购义务，投资人在签订股权回购协议时应将回购义务人明确为具体的实际控制人。在投资后，为避免自身利益因回购义务人股权变动而遭受损失，投资人应在对股权转让方与受让方的实际情况进行评估后再确定是否同意回购义务
[1] 参见韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第627-631页。
[2] 参见浙江省高级人民法院（2019）浙民再212号民事判决书。
[3] 参见广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终6765号民事判决书。
[4] 参见江苏省高级人民法院（2019）苏民终1744号民事判决书。
[5] 参见北京市第一中级人民法院(2021)京01民终10641号民事判决书。
[6] 参见四川省成都市中级人民法院（2023）川01民终6814号民事判决书，在该案中，法院认为：“《增资协议》《补充协议》由田清签订，且协议并未约定原高威公司股东转让股权后，由股权受让方承担回购义务。”。由此可见，如《增资协议》《补充协议》中约定了原高威公司股东转让股权后，由股权受让方承担回购义务的，则股权受让方为回购义务人，田清的抗辩理由将得到该院支持。
[7] 参见北京市第一中级人民法院（2021）京01民终10624号民事判决书，在该案中，卜丽君（投资人）与苍穹之下公司（转让方）、徐茂栋（苍穹之下公司、喀什诚合公司的实际控制人）、喀什诚合公司（受让方）签署《四方协议》，苍穹之下公司将其持有的目标公司19.3787％的股权转让给喀什诚合公司，同时各方当事人在协议中约定对卜丽君承担的业绩承诺及业绩补偿义务由喀什诚合公司承继，法院据此认为喀什诚合公司应当享有并承担苍穹之下公司在《股权转让协议》《补充协议一》及《补充协议二》项下的权利和义务。
[8] 参见浙江省高级人民法院（2019）浙民再212号民事判决书。
[9] 参见韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第630页。
[10] 参见北京市第一中级人民法院（2021）京01民终10641号民事判决书。
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